Activité déclarée et procédé technique

Civ3, 19 janvier 2019, n°17-31121

Le recours à un procédé technique visé dans la clause relative à l’objet d’un contrat d’assurance de responsabilité décennale peut ne pas constituer une simple modalité d’exécution de l’activité déclarée, mais cette activité elle-même. La garantie est alors limitée aux activités effectuées avec utilisation de ce procédé.

Observations: Cet arrêt, promis à une publication au bulletin, est révélateur d’une volonté forte de la Cour de cassation de fixer sa jurisprudence en matière de secteur d’activité professionnelle déclaré (1). L’orientation choisie nous semble regrettable, voire dangereuse pour le bon fonctionnement du marché de l’assurance construction (2).

(1) Une volonté forte

Pour comprendre la décision commentée, il convient de revenir aux deux arrêts fondateurs des 29 avril [1]et 28 octobre 1997[2] relatifs à la notion de secteur d’activité professionnelle déclaré. Par un bel attendu de principe, la Cour avait alors décidé que « si le contrat d’assurance de responsabilité obligatoire que doit souscrire tout constructeur ne peut comporter des clauses et exclusions autres que celles prévues par l’annexe I à l’article A. 243-1 du Code des assurances, la garantie de l’assureur ne concerne que le secteur d’activité professionnelle déclaré par le constructeur ».

Depuis lors, ce principe a été maintenu fermement par la Cour de cassation et un contentieux s’en est suivi sur sa mise en œuvre, sur l’inévitable partage à effectuer entre clauses contribuant à définir le secteur d’activité et exclusions plus ou moins déguisées[3].

[1] Civ. 1, 29 avril 1997, n°95-10187, Bull. Civ. I, n°131, RGDA 1997, p. 1044, note J.-P. Karila

[2] Civ. 1, 28 octobre 1997, n°95-19416, Bull. Civ. I, n°295 ; RGDA 1997, p. 1044, note J.-P. Karila, RCA 1998, chron. 4, note H. Groutel.

[3] Voir notamment Civ. 3^e, 7 avril 1999, n°97-11.393, RDI 1999. 435, obs. G. Leguay ; Civ. 3^e, 17 décembre 2003, n° 01-12.259, RCA 2004, G. Durry, comm. 83 ; Civ. 3^e, 2 mars 2005, n°03-16583, Bull Civ III, n°48 ; RGDA 2005. 452, note J.-P. Karila ; Civ. 1^ère, 10 décembre 2006, n° 94-20.757, RGDA 1997. 189, obs. A. d’Hauteville ; Civ. 3^e, 14 avril 2010, n°09-11.975, RDI 2010. 327, obs. D. Noguéro ; Civ. 3, 16 novembre 2017, n°16-24.528, RDI 2018, p. 171, obs. J. Roussel.

Sans prétendre résumer en quelques mots la jurisprudence en la matière, on peut retenir que :

. A très juste titre, la Cour de cassation n’a pas laissé à l’habileté du rédacteur de la police le soin de fixer la qualification juridique des clauses concernées. Elle a au contraire recherché des critères objectifs permettant de valider -ou non- les clauses litigieuses au regard des articles L. 243-8 et A. 243-1 du code des assurances. Rappelons que ces dispositions conduisent à réputer non écrite toute disposition ayant « pour effet d’altérer d’une quelconque manière le contenu ou la portée » des garanties fixées par les clauses-types.

. Un critère de qualification assez généralement admis oppose les clauses relatives à l’activité déclarée elle-même et celles relatives à ses modalités d’exécution. Dans le premier cas, la clause contribue à définir l’objet du contrat et reste valable, dans le second, elle est vue comme réduisant la garantie et doit être réputée non écrite[1].

. Dans cette recherche d’un équilibre entre les intérêts des assureurs d’un côté, ceux des assurés et des victimes de l’autre, il faut reconnaitre que les arrêts rendus depuis plus de 20 ans n’ont pas toujours été parfaitement cohérents et que la ligne directrice de cette jurisprudence est difficile à tracer[2].

Toujours est-il que, au cours des 6 derniers mois, la Cour de cassation a rendu une série d’arrêts, dont celui objet de notre commentaire, qui laissent clairement entendre un infléchissement de sa position.

Certes les sujets traités ne sont pas exactement les mêmes, qu’il s’agisse de l’impact de la passation d’un contrat de construction de maison individuelle sur la définition de l’activité assurée, d’une clause subordonnant la garantie à une étude technique préalable, du refus de prendre en compte une activité qui aurait pu être vue comme accessoire à celle déclarée, des conséquences de la non déclaration d’un chantier dans une police à abonnement ou encore, comme en l’espèce, de l’utilisation d’un procédé technique différent de celui mentionné dans la définition contractuelle de l’activité garantie. Certes également, les attendus de principe adoptés ne sont pas rédigés en termes absolument identiques et s’adaptent à chaque espèce.

Néanmoins, il ne fait guère de doute que l’on retrouve dans 5 arrêts très récents une certaine convergence, une volonté de laisser une grande marge de manœuvre aux contractants dans la définition de l’objet des garanties. A chaque fois, la Cour accepte qu’une activité et/ou une situation factuelle s’écartant un tant soit peu du cadre fixé par le contrat soit vue comme un cas de non assurance et sanctionnée purement et simplement par une absence de garantie. Cette sanction est évidemment opposable aussi bien à l’assuré qu’à la victime exerçant l’action directe.

14 avril 2010, n°09-11.975, RDI 2010. 327, obs. D. Noguéro ; Civ. 3, 16 novembre 2017, n°16-24.528, RDI 2018, p. 171, obs. J. Roussel.

[1] Civ. 3, 10 septembre 2008, n°07-14.884, RDI 2008, p. 508 ; obs. P. Dessuet ; RGDA 2008, p. 969, note J.-P. Karila ; Civ. 3, 21 janvier 2015, n°13-25.268, RDI 2015, p. 188, obs. J. Roussel ; adde L. Karila et C. Charbonneau, « Droit de la construction : responsabilités et assurances », n°1326, LexisNexis, 3 ème éd. 2017 ; J. Roussel et S. Becqué-Ickowicz, « Risques et assurances construction », p. 241, L’Argus, 2016.

[1] En ce sens, voir D. Noguéro, « la frontière n’est pas toujours aisée à tracer en pratique » et la jurisprudence citée, RDI 2018, p. 603.

Aucune des clauses litigieuses n’a été vue comme altérant la garantie délivrée et réputée non écrite en vertu de l’article L. 243-8 du code des assurances.

La large publicité accordée à trois de ces arrêts ne laisse malheureusement guère de doute sur la volonté de la Cour de cassation d’envoyer un message clair :

(2) Des conséquences regrettables

Comme on le voit, dans l’arrêt du 8 novembre 2018 (n°2 dans le tableau ci-dessus), la problématique était très voisine de celle de l’arrêt commenté. La non assurance s’explique par l’utilisation d’un procédé technique différent de celui mentionné dans le contrat d’assurance, la Cour prenant soin d’ajouter « peu important que les deux procédés eussent trait à l’étanchéité ». La lecture du pourvoi laisse même à penser que les deux procédés étaient équivalents, que leur usage était identique et qu’ils étaient soumis aux mêmes normes professionnelles et techniques d’application !

La solution adoptée, très surprenante, nous semble entrer en contradiction avec la jurisprudence antérieure car, sauf à jouer avec les mots, un procédé n’est rien d’autre qu’une méthode d’agir pour obtenir un résultat[1]. Ne peut-on en déduire que la clause litigieuse, qui fait référence à l’utilisation d’un procédé particulier, est bien relative à une modalité d’exécution de l’activité, non à l’activité elle-même ?

Dans notre arrêt, rendu quelques mois plus tard, l’utilisation du procédé mentionné contractuellement (procédé Harnois) avait, selon les juges du fond, une toute autre portée. Comme la Cour de cassation prend soin de le relever, « la cour d’appel a exactement retenu » que le recours audit procédé, permettant d’aménager des combles et d’effectuer une surélévation de toiture afin de pouvoir utiliser un espace supplémentaire, « définissait des techniques particulières nécessitant des compétences spécifiques » et que, dès lors, « les parties avaient entendu limiter la garantie de l’assureur en sorte que le recours au procédé Hartois (…) ne constituait pas un simple modalité d’exécution de l’activité d’exécution de l’activité déclarée, mais cette activité elle-même ».

Admettons-le, l’argumentation semble plus précise et plus étayée que dans l’arrêt du 8 novembre.

Elle n’en soulève pas moins des objections importantes.

. En premier lieu, sur un plan formel, on notera que l’arrêt déduit de la rédaction des clauses contractuelles que les parties « avaient entendu limiter la garantie de l’assureur ».

[1] Dans le domaine de la construction, l’ouvrage DICOBAT, dictionnaire général du bâtiment, propose la définition suivante : « Ensemble cohérent de techniques et de matériaux complémentaires mis en œuvre pour atteindre un objectif » (A. et J. de Vigan, Éditions Arcature).

Cette formule nous semble malheureuse, car la question n’est absolument pas là. Nul doute que les parties avaient fait le choix de limiter le contrat à l’activité d’aménagement de combles réalisée avec utilisation d’un procédé particulier. Ou, pour parler plus crument, que l’assureur avait fait ce choix et que l’assuré l’avait accepté.

Mais tout le débat est de savoir si l’assureur avait le droit d’imposer une telle clause, autrement dit si l’introduction dans la police d’une restriction, au sein de l’activité consistant en l’aménagement de combles, n’allait pas à l’encontre du caractère d’ordre public des dispositions de la loi Spinetta et ne tombait pas sous la censure de l’article L. 243-8 du code des assurances.

En second lieu, la rédaction de l’arrêt soulève une interrogation. Puisque la Cour prend soin de mentionner les circonstances qui justifient en l’occurrence la référence à un procédé technique particulier, faut-il en déduire qu’une distinction doit être faite selon les procédés ? Faudrait-il désormais distinguer ceux qui contribuent à la définition de l’activité elle-même, parce qu’ils impliquent des techniques particulières et nécessitent des compétences spécifiques, de ceux qui ne constituent qu’une simple modalité d’exécution de l’activité déclarée ?

Souhaitons que la réponse à cette question soit négative, car une telle distinction, byzantine, serait pour le moins difficile à mettre en œuvre en pratique. Le précédent du 8 novembre 2018 ne va d’ailleurs pas dans ce sens.

Reste donc, en dernier lieu, une objection de fond à la solution adoptée par l’arrêt commenté.

Les très nombreux procédés techniques utilisés dans l’acte de construire sont aussi variés et évolutifs que le monde de la construction lui-même. Ce n’est pas un hasard si, dans les pièces des marchés publics et privés, la référence à un procédé technique particulier est généralement suivie de la mention « ou équivalent ».

Conditionner la garantie acquise à tel ou tel artisan ou entrepreneur à l’utilisation d’un procédé technique déterminé, susceptible de changer de nom au gré des préoccupations techniques voire commerciales du fabricant qui le propose, c’est générer une véritable insécurité juridique dans les garanties délivrées.

Il faut à cet égard souligner une dérive dans les pratiques actuelles du marché. On ne peut que regretter la longueur des attestations d’assurance délivrées par certains assureurs, attestations qui consacrent plusieurs pages à la description des activités déclarées. En l’absence d’un véritable référentiel commun[1], cette description est souvent d’une lecture difficile, d’autant plus que les activités assurées sont parfois assorties de restrictions (sauf, à l’exception de, à l’exclusion de …) et que leur définition peut faire appel à des termes dont la compréhension nécessite une réelle compétence technique. Même pour des professionnels de l’assurance construction, la vérification de ces attestations devient de plus en plus délicate et aléatoire.

Est-ce ce type de pratiques que la Cour de cassation entend désormais autoriser ?

Contraire à la logique de la loi Spinetta, dont l’objectif était d’aller vers une standardisation des contrats d’assurance, une limitation des exclusions et une automatisation des recours, un tel découpage des activités assurées a des conséquences regrettables pour l’ensemble des acteurs du secteur, qu’il s’agisse bien sûr des assurés eux-mêmes, mais aussi des maîtres d’ouvrage et des assureurs dommages-ouvrage dont les recours sont considérablement fragilisés.

Ajoutons que, via les condamnations in solidum, une telle insécurité juridique ne peut que se répercuter sur les autres constructeurs et leurs assureurs de responsabilité décennale.

Nous rejoignons donc largement l’opinion exprimée par Pascal Dessuet lorsqu’il évoque, à propos de l’arrêt du 8 novembre 2018, un véritable risque de déstabilisation du régime de l’assurance construction obligatoire[2].

Pour conclure néanmoins sur une note positive, précisons que la situation n’est sans doute pas encore figée[3]. La rédaction de l’arrêt rappelle, implicitement mais nécessairement, qu’une « simple modalité d’exécution de l’activité déclarée » n’est pas de nature à conditionner la garantie[4].

Il reste donc possible d’espérer que la Cour de cassation infléchisse à nouveau sa jurisprudence et s’écarte de l’orientation adoptée au cours des derniers mois, en particulier dans l’arrêt commenté. Après tout, aucune des décisions rendues récemment ne traduit, à proprement parler, un revirement de jurisprudence, une véritable cassure, en ce sens que les attendus de principe adoptés ne contredisent pas, expressément, les solutions antérieures. C’est clairement dans l’application qui en est faite, dans le positionnement du curseur pourrait-on dire, que l’on sent une volonté de laisser une place de plus en plus grande à la rédaction contractuelle, voire d’abandonner tout contrôle sur certaines limitations introduites dans la définition des activités assurées.

La recherche d’un critère de qualification et d’un équilibre entre les intérêts en présence, qui a animé la jurisprudence relative au secteur d’activité professionnelle déclaré depuis plus de 20 ans, n’a certes été ni facile, ni d’ailleurs parfaitement satisfaisante quant à la cohérence du résultat obtenu. Elle a néanmoins permis de sanctionner les abus, tant des assurés qui tentaient de contourner l’obligation d’assurance à leur charge que des assureurs qui, de leur côté, cherchaient à réduire les garanties délivrées au-delà du raisonnable, en introduisant des exclusions déguisées dans la définition des garanties.

Il faut donc souhaiter que la Cour de cassation n’abandonne pas le travail qu’elle a mené jusqu’alors et qu’elle continue à exercer son rôle régulateur, permettant que soient sanctionnées des pratiques contractuelles regrettables qui s‘apparentent, de plus en plus, à un dépeçage des garanties obligatoires.

[1] Beaucoup d’opérateurs n’appliquent pas -ou n’appliquent que très partiellement- la nomenclature proposée par la FFA (circulaire FFSA du 13 juillet 2012).

[2] « Une remise en cause totale du régime de l’assurance construction obligatoire », art. précité, Gaz. Pal. 11 déc. 2018, p. 66.

[3] Deux arrêts antérieurs, mais néanmoins récents puisque rendus en 2018, ont retenu la garantie de l’assureur. Ils ont considéré, pour l’un, que l’activité exercée relevait bien de celle qui avait été déclarée : Civ. 3, 28 février 2018, n°17-13618, FSPB (les travaux de maçonnerie générale incluent la pose de carrelage) et, pour l’autre, que les désordres étaient en rapport avec l’activité déclarée : Civ. 3, 7 juin 2018, n°17-16.050 ; RGDA 2018, p. 410, note L. Karila.

[4] Ainsi, jusqu’à preuve du contraire, n’est pas remise en cause la jurisprudence qui condamne les clauses limitant la garantie aux seuls travaux de technique courante. Avant le revirement de 1997 : Civ.1, 7 juillet 1993, n°91-10.071, Bull civ. I, n°247, RGAT 1994, p.172, note J Bigot ; Civ. 3, 25 janvier 1995, n°93-13576 et 93-13577 ; Civ. 3, 9 novembre 1995, n°94-12.784, RGDA 1996, p. 371, note H. Périnet-Marquet ; depuis : Civ. 3, 9 juillet 2003, n°02-10270, Bull. civ. III, n°144 ; Civ. 3, 19 juin 2007, n°06-14.980. Même si l’arrêt du 18 octobre 2018, n°17-23.741, cité dans le tableau (n°1) est rédigé de manière ambigüe à cet égard.